Un SWAP, también conocido como “clip”, “permuta financiera” o “contrato de cobertura de tipos”, no es más que un producto financiero que se contrata junto con una hipoteca para “proteger” al consumidor frente a las subidas de los tipos de interés. Éstos fueron masivamente comercializados a familias y empresas antes de la crisis, entre los años 2006 y 2009 principalmente.
Sin embargo, a pesar de ofrecerse como seguros para cubrir el riesgo de subida de los tipos, es evidente que ostentando los Bancos su propio interés (las liquidaciones anuales derivadas de los mismos así lo demuestran), la elección de los tipos de interés aplicables, no puede ser caprichosa sino que obedece a un previo estudio de mercado y de las previsiones de fluctuación del interés variable (euribor), datos todos ellos conocidos por las entidades financieras y no facilitados a los consumidores.
Fue por ello, que la Comisión Nacional del Mercado de Valores encuadró los SWAPS en la calificación de instrumentos financieros inadecuados para inversores no profesionales debido a su elevado grado de complejidad, que dificulta la comprensión de sus riesgos.
Se iniciaron así miles de demandas en todo el país, dando lugar a una jurisprudencia que estableció en términos generales, que los clientes debían ser informados, antes de la contratación, de forma clara, comprensible y no engañosa, de las verdaderas características del producto, haciendo especial hincapié en los riesgos de la operación, y en consecuencia declaró nulo este tipo de contratos si la entidad no cumplió con sus deberes de información.
A fecha de hoy, respecto al fondo del asunto, este es claro. El Tribunal Supremo ha determinado en centenares de Sentencias sobre los llamados SWAPS, que los bancos NO actuaron debidamente para con sus clientes. Sin embargo, existieron más discrepancias en el plazo para reclamar la nulidad, al tratarse de una nulidad relativa basada en el error en el consentimiento.
No fue hasta 2018, cuando la Sentencias del Tribunal Supremo (STS) nº 89/2018, del Pleno, de 19 de febrero de 2018 matizó esa jurisprudencia en cuanto al plazo para ejercitar la acción de nulidad, siendo corroborada por SSTS más recientes, entre ellas la STS 499/2023, de 17 de abril. Así, la acción de nulidad contractual por vicio del consentimiento está sujeta al plazo de caducidad de 4 años y este plazo debe computarse desde la consumación del contrato, que, tratándose de un SWAP, no se produce hasta su extinción o agotamiento.
Por lo tanto, aunque el contrato se firmara en 2006, si el mismo siguiese vigente en la actualidad, o no hubiesen trascurrido más de 4 años desde que el contrato terminó, se podría demandar. También, si se interpuso alguna reclamación formal ante la entidad hace años, el plazo de prescripción se interrumpió, empezando el plazo a contar de nuevo.
El TS también admitió la posibilidad de interponer una acción de responsabilidad contractual frente a la entidad, por haber incumplido con sus obligaciones de información y asesoramiento, reclamando una indemnización de daños y perjuicios, pero el plazo común de 15 años previsto en el Código Civil fue reducido a 5 años por la Ley 42/2015, de 5 de octubre.
Por último, hay que matizar que el caso de los derivados financieros, ser empresario/a o tener cierto nivel de estudios no interfiere en la viabilidad de la reclamación. El Tribunal Supremo ha manifestado en innumerables casos que el hecho de tener cierto nivel de estudios o ser Administrador/a de una empresa, no te convierte de la noche a la mañana en un experto en derivados financieros.
